Änderung des Geldwäscherechts kann ab dem 01.01.2020 zu einer Verzögerung bei Beurkundungen führen, an denen eine juristische Person beteiligt ist.
I. Aktualisierung der Gesellschafterlisten im Handelsregister
Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die Grundstücke erwerben oder veräußern wollen, müssen sich bereits seit langem sich im Transparenzregister registrieren. Dies konnte in der Regel vermieden werden, wenn sie beim Handelsregister eine Gesellschafterliste eingereicht haben, die der aktuell in § 40 Absatz 1 GmbHG vorgeschriebenen Form entspricht. Nur eine Gesellschafterliste die neben dem Namen, dem Vornamen, dem Geburtsdatum und dem Wohnort der jeweiligen Gesellschafter sowie die Nennbeträge und die laufenden Nummern der von einem jeden derselben übernommenen Geschäftsanteile enthält, reicht nicht aus. Vielmehr muss zusätzlich der Gesellschafterliste auch die durch den jeweiligen Nennbetrag eines Geschäftsanteils vermittelte jeweilige prozentuale Beteiligung am Stammkapital zu entnehmen sein.
Bei vielen aktuell hinterlegten Gesellschafterlisten fehlt diese Angabe, weil sie zu einer Zeit eingereicht wurden, als diese Bestimmung noch einen anderen Inhalt hatte.
In diesen Fällen bleibt die Pflicht zur Registrierung im Transparenzregister bestehen, solange die Liste nicht beim Handelsregister inhaltlich angepasst wurde (§ 20 Absatz 2 Satz 1 .i.V.m. § 22 Absatz 1 Nr. 4 GwG
Da die Registrierung im Transparenzregister regelmäßig mühsam ist und ^bis zur Eintragung durch die Behörde mehrere Monate vergehen können, ist es klüger und einfacher die Gesellschafterliste über den Notar zu erneuern. Das gilt insbesondere dann, wenn die Eigentums- und Kontrollstruktur (siehe unten unter Neue Informationspflicht des Unternehmens) nicht von den Beteiligungsverhältnissen, die in der Gesellschafterliste wiedergegeben sind, abweichen.
II. Neue Informationspflicht des Unternehmens
Ab 01.01.2020 muss der Notar bei Grundstücksverträgen vor der Durchführung einer Beurkundung mit Vertragspartnern, die keine natürlichen Personen sind, nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 2. HS GwG zunächst „die Identität des wirtschaftlich Berechtigten anhand einer von dem jeweiligen Vertragspartner in Textform vorzulegenden Dokumentation der Eigentums- und Kontrollstruktur auf ihre Schlüssigkeit überprüfen“.
Der Vertragspartner hat gegenüber dem Notar offenzulegen, ob er die Geschäftsbeziehung oder die Transaktion für einen wirtschaftlich Berechtigten begründen, fortsetzen oder durchführen will. Mit der Offenlegung hat er dem Verpflichteten auch die Identität des wirtschaftlich Berechtigten nachzuweisen.
Bevor diese Dokumentation nicht vorliegt, darf der Notar die Beurkundung nicht durchführen.
III. Dokumentation der Eigentums- und Kontrollstruktur
1. Einstufige Beteiligungsstruktur
Wenn ausschließlich natürliche Personen am Vertragspartner unmittelbar beteiligt sind, sind wirtschaftlich Berechtigte diejenigen, die
- mehr als 25 Prozent der Kapitalanteile halten, oder
- mehr als 25 Prozent der Stimmrechte kontrollieren, oder
- auf vergleichbare Weise Kontrolle ausüben.
Es ist anzugeben, wenn eine unmittelbar beteiligte natürliche Person auf Veranlassung eines anderen handelt, dann ergäbe sich möglicherweise eine mehrstufige Beteiligungsstruktur.
2. Mehrstufige Beteiligungsstruktur
Sobald nicht ausschließlich natürliche Personen unmittelbar am Vertragspartner beteiligt sind, liegt regelmäßig eine mehrstufige Beteiligungsstruktur vor. In diesem Fall sind weitere Angaben in die Dokumentation aufzunehmen.
(1) Schritt 1 auf der ersten Beteiligungsebene
Zunächst ist auf erster Beteiligungsebene genauso wie bei der einstufigen Beteiligungsstruktur zu prüfen, ob es eventuell natürliche Personen als unmittelbare wirtschaftlich Berechtigte gibt.
(2) Schritt 2 auf der ersten Beteiligungsebene
Zusätzlich sind auf der ersten Beteiligungsebene diejenigen juristischen Personen/sonstigen Gesellschaften herauszufiltern, die am Vertragspartner unmittelbar
- mehr als 25 Prozent der Kapitalanteile halten oder
- mehr als 25 Prozent der Stimmrechte kontrollieren oder
- auf vergleichbare Weise Kontrolle ausüben,
Die Gesellschaften, die diese Voraussetzungen erfüllen, müssen einer gesonderten Prüfung unterzogen werden.
(3) Schritt 3 auf der folgenden Beteiligungsebene
Ab der zweiten Beteiligungsebene am Vertragspartner gilt nicht mehr der 25%-Schwellenwert. Hier ist nur dann ein Beteiligungsstrang weiter zu verfolgen, wenn tatsächlich Kontrolle auf den jeweiligen unmittelbar Beteiligten ausgeübt werden kann. Das Gesetz umschreibt diesen Fall der Kontrolle in § 3 Abs. 2 Satz 2 bis 4 GwG.
Kontrolle übt ein mittelbar Beteiligter demnach aus, wenn er an dem betreffenden unmittelbar Beteiligten letztlich
a. mehr als 50% der Kapitalanteile hält, oder
b. mehr als 50% der Stimmrechte kontrolliert, oder
c. beherrschenden Einfluss ausüben kann.
(4) Schritt 4 auf der der nächst höheren Beteiligungsebene
Diese Prüfung unter Schritt 3 wiederholt sich kaskadenartig in den jeweils nächsthöheren Beteiligungsebenen, bis entweder die genannten Voraussetzungen zwischen den jeweils nächsthöheren Ebenen nicht mehr erfüllt sind oder bis sämtliche natürlichen Personen als wirtschaftlich Berechtigte herausgearbeitet worden sind. Die Voraussetzungen in den nächsthöheren Ebenen entfallen aber nicht, indem die Beteiligungsverhältnisse vertikal mathematisch “durchgerechnet” werden. Ein auf der dritten Ebene beherrschender Gesellschafter kann durchaus einen wirtschaftlich Berechtigten auf der darunter liegenden Ebene steuern.
Im Falle mehrstufiger Beteiligungsstrukturen sind damit insbesondere folgende natürliche Personen als wirtschaftlich Berechtigte anzusehen:
- Die natürliche Person, die die Mehrheit der Anteile an der zwischengeschalteten Gesellschaft hält.
- Die natürliche Person, die die zwischengeschaltete Gesellschaft auf andere Weise faktisch kontrolliert bzw. deren Transaktionen veranlasst. Neben Angaben des Vertragspartners, zu denen dieser aufgrund seiner Mitwirkungspflicht (§ 11 Abs. 6 GwG) verpflichtet ist, ist eine Prüfung, ob faktische Kontrolle auf andere Weise gegeben ist, jedenfalls dann erforderlich, wenn es offenkundige Anhaltspunkte hierfür gibt.
(5) Beispiel
Hier ein Beispiel anhand einer reinen Kapitalbeteiligung:
A ist wirtschaftlich Berechtigter da er mehr als 25% hat.
B-GmbH und D-GmbH sind keine wirtschaftlich Berechtigten, da es sich dabei nicht um natürliche Personen handelt.
E ist nicht wirtschaftlich Berechtigter an der X-GmbH, weil seine Gesellschaft, die er beherrscht, nicht mehr als 25 % an der X-GmbH hält.
G ist nicht wirtschaftlich Berechtigter an der X-GmbH, da er nicht mehr als 50 % hat. Genau 50 % in der zweiten Stufe vermitteln nicht die erforderliche Kontrolle auf der zweiten Beteiligungsebene. Erst mit 50,01 % könnte G die Geschicke der D-GmbH leiten und würde damit dann zum wirtschaftlich Berechtigten an der X-GmbH.
3. Fiktive wirtschaftlich Berechtigte, § 3 Abs. 2 Satz 5 GwG
Es gibt Fälle, in denen statt dessen ein fiktiver wirtschaftlicher Berechtigter zu erfassen ist.
Durch eine Gesetzesfiktion gelten gesetzliche Vertreter, geschäftsführende Gesellschafter oder Partner des Vertragspartners als wirtschaftlich Berechtigte, sofern auch nach Durchführung umfassender Prüfungen des Verpflichteten, ob eine natürliche Person Eigentümer einer juristischen Person oder Gesellschaft im Sinne von Abs. 2 ist oder auf sonstige Weise Kontrolle über diese ausübt,
- keine natürliche Person ermittelt worden ist oder
- Zweifel daran bestehen, dass die ermittelte Person wirtschaftlich Berechtigter ist und
- keine Tatsachen nach § 43 Abs. 1 GwG vorliegen.
- Für die Möglichkeit, einen fiktiven wirtschaftlich Berechtigten festzustellen, spielt es keine Rolle,
- ob eine natürliche Person nicht existiert,
- es dem Verpflichteten nicht möglich ist, eine solche zu identifizieren (z.B. aufgrund der intransparenten bzw. komplexen Struktur der juristischen Person oder Gesellschaft oder weil am Sitz der juristischen Person oder Gesellschaft keine entsprechenden Offenlegungspflichten bestehen) oder
- ob Zweifel daran bestehen, dass es sich bei einer als wirtschaftlich Berechtigter festgestellten Person tatsächlich um eine solche handelt, z.B. weil diese nicht die in Abs. 1 genannten Voraussetzungen erfüllt.