Konrad aus Dresden will von der V.KG aus Berlin eine Eigentumswohnung in Dresden kaufen. Der Geschäftsführer von der V. KG will zur Beurkundung nicht erscheinen, sondern in Berlin später nachgenehmigen. Konrad beurkundet nun vor dem Notar mit einem vollmachtlosen Vertreter den Vertrag. Durch diesen Vertrag wird zunächst nur Konrad verpflichtet nicht aber die V. KG.
Was passiert, wenn V. KG nicht nachgenehmigt. Dabei stellen sich zwei Fragen.
1) Kommt Konrad aus dem Vertrag wieder raus?
Konrad kann den anderen Vertragsteil jederzeit auffordern, den Vertrag nachzugenehmigen. Dies muss zu Beweiszwecken schriftlich geschehen und Konrad muss sicherstellen, dass er den Zugang der Aufforderung bei der V. KG auch beweisen kann. Hierzu kann er das Schreiben der Gerichtsvollzieherverteilerstelle an seinem Wohnort oder an dem Geschäftssitz der V. KG schicken, die dann diese Aufforderung zustellt. Den Nachweis erhält Konrad dann zurück. Die Zustellung kostet in der Regel zwischen 10,00 Euro und 20,00 Euro.
2) Kann Konrad von der V. KG die Kosten ganz oder teilweise erstattet verlangen?
Im Rahmen der Privatautonomie hat jede Partei bis zum Vertragsabschluss das Recht, von dem in Aussicht genommenen Vertrag Abstand zu nehmen. Aufwendungen, die in Erwartung des Vertragsabschlusses gemacht werden, erfolgen daher grundsätzlich auf eigene Gefahr. Nur wenn der Vertragsschluss nach den Verhandlungen zwischen den Parteien als sicher anzunehmen ist und in dem hierdurch begründeten Vertrauen Aufwendungen zur Durchführung des Vertrages vor dessen Abschluss gemacht werden, können diese vom Verhandlungspartner unter dem Gesichtspunkt der Verletzung vorvertraglicher Schutzpflichten zu erstatten sein, wenn er den Vertragsabschluss später ohne triftigen Grund ablehnt.
Bei einem Vertrag, der den Erwerb oder die Veräußerung einer Immobilie betrifft, löst die Verweigerung der Mitwirkung an der Beurkundung durch einen Verhandlungspartner nicht schon dann Schadensersatzansprüche aus, wenn es an einem triftigen Grund dafür fehlt, sondern nur, wenn eine besonders schwerwiegende, in der Regel vorsätzliche Treuepflichtverletzung vorliegt, wie sie beispielsweise beim Vorspiegeln einer tatsächlich nicht vorhandenen Abschlussbereitschaft gegeben ist. Das Fehlen triftiger Gründe für die Verweigerung der Beurkundung eines Grundstückskaufvertrags löst demnach die Haftung noch nicht aus, weil das zu einem indirekten Zwang zum Abschluss des Vertrags führen würde. Grundsätzlich trägt also die Partei, die sich auf eine Beurkundung einlässt, bei der die andere Partei vollmachtlos vertreten ist sehenden Auges das Risiko, dass sie auf den Kosten des Vertrages sitzen bleibt.
Es muss also deutlich mehr hinzutreten. Eine besonders schwerwiegende Verletzung der Treuepflicht kann vielmehr nur dann angenommen werden können, wenn die vollmachtlos vertretene Partei der vertretenen Partei eine tatsächlich nicht vorhandene Bereitschaft, das Handeln des vollmachtlosen Vertreters zu genehmigen,
- vorgespiegelt hat oder
- das Auftreten des vollmachtlosen Vertreters mit der vertretenen Partei abgesprochen und die Erteilung der Genehmigung sicher in Aussicht gestellt hat –oder
- wenn sich ein ähnlich schwerwiegender Treubruch feststellen ließe.
Dabei kommt es nicht auf die Vorstellungen der vertretenen Partei, sondern darauf an, wie ein verständiger Dritter in der Lage von Konrad Äußerungen oder aussagekräftiges Verhalten der vollmachtlos vertretenen Partei bei objektiver Betrachtung verstehen musste.
Entspricht das beurkundete Ergebnis nicht vollends dem vorher abgesprochenen Entwurf, sondern enthält die beurkundete Fassung inhaltlich wesentliche Änderungen, so müssen neben diesen Treuetatbeständen noch weitere zusätzliche Treupflichtumstände hinzutreten, die annehmen lassen können, dass die vertretene Partei hätte annehmen können, dass auch diese genehmigt worden wären.
Kann Konrad das Vorliegen einer Treupflichtverletzung beweisen, dann erhält er im Zweifel nur die Hälfte erstattet. In einem solchen Falle bestimmt § 2 Nr. 1, § 5 Abs. 1 KostO die gemeinsame Kostenschuldnerhaft für die grundsätzlich § 426 Abs. 1 BGB gilt, wonach die Kosten im Zweifel hälftig zu tragen sind. Etwas anderes gilt nur, wenn sich aus konkret beweisbaren Umständen oder dem Vertragstext ableiten lässt, dass die V. KG die Kosten allein schultern soll, falls es nicht zur Genehmigung kommt.
Die Parteien können ohne weiteres eine ausserurkundliche gesonderte Vereinbarung darüber getroffen haben, dass die nicht vertretene Partei die Beurkundungskosten auch dann tragen soll, wenn der Vertrag im Übrigen nicht wirksam wird, oder dass die Notarkosten in ihrem Innenverhältnis als Gesamtschuldner anders verteilt werden sollen, als das der Regel des § 426 Abs. 1 BGB entspricht.